Declaração de Trust nas Ilhas Virgens Britânicas (BVI) Estratégias de Estruturação à Luz da Lei Brasileira n. 14.754/2023

Para clientes brasileiros que mantêm ativos por meio de companhias nas Ilhas Virgens Britânicas (BVI), a Declaração de Trust nas BVI tem se consolidado como um instrumento essencial de planejamento após a promulgação da Lei nº 14.754/2023. Quando devidamente estruturada, uma Declaração de Trust pode enfrentar três desafios interrelacionados: a tributação de empresas controladas no exterior (Controlled Foreign Corporation – CFC), a incidência do ITCMD (Imposto sobre Transmissão Causa Mortis e Doação) no Brasil, e as novas classificações de transparência e opacidade aplicáveis a trusts. O elemento comum entre essas três frentes é a efetiva renúncia ao controle pelo instituidor, acompanhada de uma administração independente por parte do trustee.

I.       O que é uma Declaração de Trust nas BVI

Uma Declaração de Trust é um instrumento escrito por meio do qual a pessoa que detém a titularidade legal de determinados ativos declara que tais ativos passam a ser mantidos em trust, em benefício de beneficiários específicos ou para finalidades determinadas. Diferentemente de um Settlement of Trust, que envolve a transferência dos ativos para um trustee distinto e exige a assinatura de ambas as partes, a Declaração de Trust requer apenas a assinatura do trustee/declarante, uma vez que não há transferência da titularidade legal. O Trustee (Amendment) Act 2021 reconhece expressamente o declarant como “settlor” no âmbito do regime de poderes reservados (reserved powers framework), permitindo que este reserve determinados poderes para si sem comprometer a validade do trust.

II.    BVI: Jurisdição Considerada uma das Mais Abrangentes, Sofisticadas e Atrativas em Relação a seus Principais Concorrentes – Bahamas, Bermuda, Jersey e Cayman

A alteração legislativa de 2021 foi promovida em resposta à legislação de trusts vigente nessas jurisdições concorrentes e tornou as BVI, de forma sustentável, uma das jurisdições mais completas em matéria de trusts com poderes reservados (reserved powers trusts). As disposições ampliadas de firewall (protegendo contra reivindicações no nível do beneficiário, relações de afinidade - step-relationships - e gestação por substituição) são especialmente relevantes para estruturas familiares latino-americanas, uma vez que famílias de clientes latino-americanos frequentemente apresentam considerações de planejamento envolvendo famílias recompostas (blended families) e regimes de herança necessária (forced heirship) sob o direito civil. Além disso, o poder conferido aos tribunais para promover variações no trust (court variation power) proporciona significativa flexibilidade para reestruturações futuras, permitindo variações sem o consentimento dos beneficiários, ainda que os termos da ordem possam afetar adversamente qualquer pessoa ou finalidade.

Importante destacar que o regime estabelece expressamente que a pessoa que, por meio de uma declaração de trust, declarar que ativos por ela detidos em caráter beneficiário passarão a ser mantidos por ela nos termos do trust assim declarado, estará abrangida pela proteção legal correspondente. Essa inclusão estatutária explícita elimina qualquer ambiguidade quanto à aplicação das proteções relativas a poderes reservados às estruturas constituídas por meio de declaração de trust.

III.    Mitigação da Tributação de Empresas Controladas no Exterior (CFC)

A edição da Lei nº 14.754/2023 é de especial relevância para clientes brasileiros. Nos termos dessa lei, os rendimentos auferidos por entidade controlada no exterior passam a ser tributados anualmente na pessoa do controlador residente no Brasil, à alíquota fixa de 15%, com base no regime de competência ou por marcação a mercado (mark-to-market), eliminando o benefício anteriormente existente de diferimento por prazo indeterminado. As regras de CFC aplicam-se quando um residente fiscal brasileiro detém, direta ou indiretamente, mais de 50% do capital social ou dos direitos de voto de uma entidade estrangeira, ou quando exerce influência preponderante sobre suas decisões.É nesse contexto que a estrutura por meio de Declaração de Trust apresenta um argumento estrutural genuinamente relevante, que muitas vezes não recebe a devida atenção.

Primeiramente, a Lei nº 14.754/2023 define o “instituidor” (settlor) como a pessoa física que, por meio do instrumento de trust (trust deed), transfere a titularidade de bens e direitos ao trust. A lei estabelece que o instituidor é aquele que, por meio do trust deed, realiza a transferência da propriedade de bens e direitos ao trust. Contudo, uma Declaração de Trust não envolve qualquer transferência. O declarante já detém a titularidade legal e apenas declara que os ativos sob sua posse passam a ser mantidos sob obrigações fiduciárias, podendo, portanto, atuar como instituidor (settlor) e trustee. Além disso, em determinadas estruturas familiares brasileiras nas quais as participações societárias de uma companhia operacional nas BVI já tenham sido transferidas a um trustee independente, o declarante é uma parte independente e não brasileira (por exemplo, uma trust company licenciada nas BVI ou outro trustee independente), não havendo qualquer transferência realizada por pessoa física residente no Brasil.

Os membros da família brasileira forneceram a contraprestação econômica em momento anterior (por meio de venda, aporte ou outra transação realizada em condições de mercado - arm’s length - com a entidade ou com o futuro trustee), mas a Declaração de Trust, em si, constitui um ato unilateral praticado pelo trustee não brasileiro, quando o caso. Os membros da família brasileira são beneficiários, e não “instituidores”; portanto, a regra de transparência que, por padrão, atribui os ativos ao instituidor não os alcança por meio da estrutura do trust.

A figura do trust protector nas BVI oferece uma solução adicional para mitigar a preocupação de muitos clientes brasileiros quanto à eventual perda de controle. Em essência, o papel do trust protector constitui um mecanismo complementar que permite ao cliente manter certo grau de supervisão e proteção sobre a estrutura do trust, sem exercer o tipo de controle afirmativo que poderia ensejar a caracterização como CFC ou a classificação do trust como transparente nos termos da Lei n. 14.754/2023. O direito brasileiro não define “influência preponderante” com precisão absoluta, o que abre espaço para adequada estruturação contratual. De modo geral, os seguintes poderes do trust protector são considerados defensáveis como salvaguardas fiduciárias, e não como instrumentos de controle: 1) o poder de destituir e substituir trustees; 2) poder de veto quanto às distribuições a pessoas específicas; 3) direito de consentimento para alteração da lei aplicável ou do domicílio (situs) do trust; 4) poder de veto quanto à inclusão de novos beneficiários fora de uma classe previamente definida. Outros poderes que podem se enquadrar nessa categoria incluem: (a) poder de aprovar ou vetar decisões de investimento que envolvam percentual relevante dos ativos do trust; (b) direito de consentimento para distribuições acima de determinado valor previamente estabelecido; ou (c) poder de direcionar o trustee a alterar disposições administrativas (mas não dispositivas) do trust.

Diante da atual incerteza do direito brasileiro sobre esse tema, recomenda-se que o instrumento de trust contenha cláusula de duress (ou cláusula de firewall), prevendo que qualquer poder do trust protector que venha a ser considerado, por autoridade judicial ou fiscal, como caracterizador de controle será automaticamente suspenso ou extinto, sem prejuízo da validade das demais disposições da estrutura.

Caso a legislação brasileira venha a se tornar mais restritiva no futuro, a função de trust protector poderá ser compartilhada entre o cliente e um co-protector independente (por exemplo, amigo da família, contador ou advogado não relacionado, residente fora do Brasil), exigindo-se atuação conjunta para o exercício dos poderes atribuídos, o que reforçaria a percepção de independência efetiva perante eventual supervisão ou fiscalização.

IV. Planejamento de ITCMD – Doação e Sucessão

Os estados brasileiros impõem o ITCMD sobre transmissões por doação ou herança, com alíquotas atualmente variando entre 4% e 8%, havendo propostas de reforma que podem elevar significativamente esses percentuais. Ao formalizar a Declaração de Trust como uma transferência inter vivos, ainda em vida do instituidor, a estrutura pode permitir que a transmissão ocorra a alíquotas conhecidas e administráveis, além de estabelecer o situs dos ativos do trust nas BVI. Uma decisão estrutural relevante envolve o momento em que os direitos beneficiários se consolidam (vest). Interesses fixos e adquiridos no momento da constituição podem caracterizar doação perfeita e acabada, sujeita ao ITCMD às alíquotas vigentes. Por outro lado, a previsão de poderes discricionários de distribuição posterga a transmissão, mas as distribuições futuras estarão sujeitas à tributação pelo imposto de renda à alíquota de 15%, nos termos da Lei nº 14.754/2023. Os assessores devem modelar comparativamente o custo de um evento imediato de ITCMD versus a tributação contínua sobre rendimentos distribuídos, a fim de identificar a alternativa mais eficiente considerando as circunstâncias específicas de cada cliente, seu estado de domicílio e o ambiente legislativo vigente. O momento para planejamento de ITCMD no Brasil é agora, uma vez que recentes alterações constitucionais e legislativas ampliaram e esclareceram a competência tributária dos estados, enquanto normas de regulamentação, orientações administrativas e práticas de fiscalização ainda se encontram em consolidação, criando uma janela limitada para estruturação lícita e eficiente.

V. Regime de Transparência Aplicável aos Trusts

De acordo com os artigos 10 a 13 da Lei n. 14.754/2023, os trusts estrangeiros são classificados como transparentes, de modo que seus ativos e a sua respectiva renda é declarada e tributada anualmente (i) na pessoa do instituidor, especialmente quando este mantém o poder de revogar o trust, alterar seus termos, direcionar ou aprovar distribuições, incluir ou excluir beneficiários, ou substituir o trustee, ou (ii) na pessoa do beneficiário, quando o instituidor abdicar, de forma irrevogável, do direito da parcela do patrimônio do trust ou, ainda, no momento do falecimento do instituidor.

Ocorre que, conforme já mencionado acima, o beneficiário residente fiscal no Brasil nem sempre deterá, direta ou indiretamente, isoladamente ou em conjunto com partes relacionadas, direitos que lhe assegurem preponderância nas deliberações da entidade ou o poder de eleger ou destituir a maioria de seus administradores, ou ainda que possua mais de 50% do capital social ou direitos equivalentes, de modo que, de forma contraditória à própria legislação, não poderá ser enquadrado nos termos da Seção III da Lei nº 14.754/2023.

Assim sendo, é defensável que, nesta hipótese, o trust seja classificado como opaco quando o instituidor renuncia de forma irrevogável ao controle, mas estabelece condições para que os ativos sejam de fato transmitidos aos beneficiários, postergando a tributação da renda até o momento das distribuições aos beneficiários, as quais estarão sujeitas à alíquota de 15%. É importante destacar que alcançar o tratamento como trust opaco não significa que a família precise abrir mão de salvaguardas relevantes. Com uma estruturação adequada, é possível preservar mecanismos apropriados de supervisão e proteção dos objetivos de longo prazo da família por meio de instrumentos indiretos de governança, como poderes limitados de veto do trust protector, delimitação clara da discricionariedade do trustee e cláusulas automáticas de firewall mantendo, ao mesmo tempo, as decisões cotidianas sob responsabilidade de um trustee independente.Quando corretamente implementada, essa abordagem permite que a família mantenha confiança na estrutura e em sua governança, sem comprometer a classificação tributária do trust.